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商標法解讀：不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回

2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過關于修改《中華人民共和國商標法》的決定，其中第4條增加了內容：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”。

第4條的修改目的在于從商標注冊取得的源頭防止商標的惡意搶注、囤積等商標非正常取得現象。

但目前對于第4條的解讀不夠，具體判斷標準和配套措施尚不明確，也引發了新的問題。

第4條中“不以使用為目的”的表述過于簡潔，且使用意圖為主觀因素，難以進行判斷。新修商標法第4條引入“不以使用為目的”和“惡意”實際是商標注冊取得過程中引入了商標真誠使用意圖的考量。

本文從評價新修商標法第4條的修改趨勢出發，結合美國《蘭哈姆法》商標意圖使用申請制度，希望對“真誠使用意圖”的判斷標準進行列舉，方便商標注冊過程中的審查。

一、問題提出

2019年4月，全國人大常務委員決定對《商標法》《反不正當競爭法》等八部法律作出修改，引發巨大討論。此次對《商標法》的修改中最值得關注的是，該法第4條增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，增強了商標注冊申請人對于商標的使用義務，防止商標惡意搶注、囤積等商標非正常取得現象。

第4條的修改在《商標法》第三次修改的基礎上，進一步強化了對商標非正常取得行為的規制。

商標法第三次修改正式吸收了“誠實信用原則”、規定了禁止搶注商業合作伙伴在先使用的商標、明確了商標使用的定義等內容，希望從立法原則、保護在先使用、概念定義等方面規制商標惡意搶注等行為。

但第三次商標法修改后，商標惡意搶注、囤積等現象仍頻，2018年我國商標申請量超過700萬件，但商標使用率低，存在相當數量的“僵尸”商標；

社會中各種“商標職業注冊人”風行，這些“商標職業注冊人”申請大量商標并通過拍賣獲取巨額利潤；

商標惡意搶注案件屢禁不止。

《商標法》第4次修改通過對第4條進行修改，將“商標使用目的”納入商標注冊申請程序的考量，并強調針對“惡意”行為的禁止，從商標注冊申請人的主觀方面出發，通過引入真誠使用意圖來進一步規制商標非正常取得現象。

此次第4條的修改是遏制商標惡意搶注、囤積的良好嘗試，該條也被給予厚望。

但第4條修改的內容僅簡單增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，沒有對其詳細的解讀，也沒有細化規則。目前國家知識產權局正在起草《關于規范商標申請注冊行為的若干規定》(以下簡稱《規定》)，并已經向社會公開征求意見，但就該征求意見稿來說僅有八條，且內容太過抽象，對于理解第4條新增內容沒有很大的幫助。

商標法第4條新增內容應當如何細化才能使其不致流于形式？其中“不以使用為目的”屬于主觀方面的因素，在具體審查過程中應如何判斷申請人的主觀意圖？這些都是往后相關立法、解釋以及學界討論需要解決的問題。

二、解讀商標法第4次修改第4條

（一）第4次修改納入了商標真誠使用意圖的因素

在目前的商標法制度中，存在兩種取得商標權的方式，分別是注冊取得和使用取得。雖然各國商標法千差萬別，關于商標權取得的規定也各式各樣，但很難找到一種既不屬于注冊取得也不屬于使用取得的商標權取得制度。

這兩種模式也并非完全對立，當今世界，兩種模式的區別仍然存在，且都在向某種折衷的模式轉變，以維護注冊和使用在商標取得中的合理平衡。

在第4次修法之前，我國商標取得制度采取注冊取得模式。

雖然我國商標法在馳名商標保護、商標維持、商標侵權認定等方面都強調了商標使用的重要性，但是根據2013年《商標法》第3條、第4條的規定，“商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，“對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”，我國采取的仍是典型的商標注冊取得制度，從反面解釋來看，商標未經申請注冊則不享有注冊商標專用權。

商標申請人在申請注冊商標之前無需使用商標，也就是說，被申請注冊的商標是否使用與其能否取得取得注冊商標專用權沒有直接關系。修法后《商標法》第4條增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，雖未形成一種折衷的商標取得模式，但已經體現了向折衷模式的轉變趨勢。

修法后的《商標法》第4條第一款共兩句話，反映了我國商標取得模式的轉變趨勢。

第一句話表明我國商標專用權通過向商標局申請注冊取得，反映了我國目前采取的是商標注冊取得制度；

修改后的法條增加了第二句話，表明商標局可以商標無使用目的且惡意駁回商標申請，其中“不以使用為目的惡意注冊商標”是為了保證在商標申請注冊過程中商標申請人具有使用意圖，且該使用意圖是善良的，法條增加的第二句話即將商標“真誠使用意圖”納入到商標取得的考量范圍之內，無真誠使用意圖的商標注冊申請，商標局應當予以駁回。

需要注意的是，在第4條新增內容中的表述為“不以使用為目的”，即新增內容討論的是商標的使用意圖，而非商標的實際使用，第4條的規定并沒有要求商標申請人在申請注冊商標之前已經實際使用商標，而只需要主觀上具備商標使用意圖。

第4次修改后的商標注冊制度顯示，被申請注冊的商標是否實際使用仍與其能否取得取得注冊商標專用權沒有直接關系，而是如果申請注冊人沒有真誠的商標使用意圖，則無法取得注冊商標專用權。

（二）商標真誠使用意圖的引入具有正當性

從商標的功能來看，商標最根本的功能是識別功能，即商標能夠表明商品或服務的來源，而商標識別功能的實現來源于商標的使用，商標使用是商標的基礎和核心。

從法理上來看，沒有經過使用的商標不具有顯著性，不會產生和實現指示來源功能;從市場競爭來看，商標使用能夠促使經營者努力保證使用同一商標的商品質量的無差異性，以便消費者能夠將特定商品的品質與信譽聯系起來;從商標體系上來看，商標使用是商標維持和商標權得以保護的基礎。

從商標取得制度發展的歷史來看，商標的出現是商品經濟發展的結果，商標的使用遠早于商標注冊制度的建立，而后為了對實際使用產生的商標權進行保護，各國建立起相應的商標注冊制度。

1857年，法國制定的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》是世界上第一步現代意義的商標法，依據該法建立的注冊制度則意在為商標使用提供證據，對已經存在的商標權起到一種宣告和推定作用。

相較于商標使用取得制度，商標注冊取得制度更具有穩定性，越來越多的國家選擇以商標注冊作為取得商標權的依據。但是商標注冊取得制度，容易導致商標非正常申請現象泛濫。

商標注冊取得僅審查形式要件，并沒有對商標使用因素進行審查，取得注冊商標專用權并不要求商標使用。

在這種單純的商標取得制度下，沒有使用基礎的商標完全可以取得注冊商標專用權，并享有法律承認的排他性權利，惡意申請注冊人完全可以利用此種制度，取得注冊商標權并獲取不正當的利益。

正如上文所說，最初商標通過使用取得其價值和權利，商標使用取得和商標注冊取得制度各有優劣。

單純的商標注冊取得制度實際上對商標申請人沒有施加商標使用的義務，而直接賦予通過審查的申請人商標專用權。

法律以社會現實為調整對象，社會現實是第一性的，法律是第二性的。

在實行商標注冊取得制度的國家，一枚商標經注冊但未獲得使用之前，僅僅是獲得了法律擬制的權利，但這種被法律承認的擬制權利具有財產權的屬性，實際上商標的價值來源于商標使用而非商標注冊，商標的價值取得和商標擬制權利取得方式完全分離，正是因為這樣的矛盾使得商標取得過程中出現大量的非正常取得現象。

簡單來說，在主觀意愿上，商標非正常申請者是為了取得通過商標注冊取得制度直接獲得注冊商標專用權，直接通過行使法律擬制的注冊商標專用權獲得價值，實現不當利益，而無需為商標使用、維持付出相應的努力。

因此，在商標取得中納入商標使用的因素能夠防止非正常申請人通過單純注冊取得制度的缺陷獲取本不應屬于其的權利。

然而，以商標實際使用為商標注冊申請的條件，也有一定弊端。

1988年美國《蘭哈姆法》修改之前，美國采取的就是基于商標實際使用的注冊申請制度，商標申請人向美國專利和商標局（United States Patent and Trademark Office，USPTO）申請注冊商標必須證明該商標已經實際使用，這種基于商標實際使用的注冊申請制度，完全體現了商標權通過商標使用取得這一價值選擇。

但此種制度有一定的缺陷。商標的使用要求市場主體將商標對應的商品向市場進行推廣、投入生產，使商標產生一定的可識別效果，但這個過程會耗費巨額資金和時間，完全以商標實際使用為基礎的商標注冊取得制度會使市場主體在投入大量時間和精力使用商標后，并不能確保其能夠注冊取得已經使用的商標，這樣的情形會使商標的使用非常不穩定。

正是基于調整前述的種種弊端，發揮使用制與注冊制的優勢，新修法第4條第一款增加的內容將商標真誠使用意圖納入商標注冊取得的程序中，體現了我國嚴格的商標確權制度的緩和，顯示了向折衷模式轉變的趨勢。

美國《蘭哈姆法》在1988年之后也對其基于商標實際使用的注冊申請制度進行了一定的調整，新增了商標意圖使用申請。

我國對第4條的修改趨勢的轉變與美國《蘭哈姆法》中的聯邦商標意圖使用申請都在商標注冊過程中考慮到了商標的真誠使用意圖，美國《蘭哈姆法》中的商標意圖使用申請對完善我國商標取得制度有一定的借鑒意義。

三、商標使用意圖判斷標準借鑒

（一）美國對商標意圖使用申請的規定

美國《蘭哈姆法》對美國聯邦商標注冊制度作了規定，在其實施以來的數十次修改中1988 年的增加商標意圖使用申請被稱為是“迄今最根本性的改變”。

在商業活動中有使用某一商標的真實意圖的人，可以通過支付規定的費用，向USPTO提交申請，要求注冊商標。

基于商標使用意圖的注冊申請同樣要經歷商標審查、公告、異議，甚至上訴的階段。

但不同的是，當經過這一系列程序后，且異議沒有成功時，基于商標使用意圖提出申請的申請人將收到一份核準的通知（a notice of allowance），而不是注冊證的簽發。

在核準通知之日起6個月內，申請人應該向USPTO提交一份被證實的聲明，并按要求附一定數量的商標在商業活動中使用的樣本（specimen）或副本（facsimile），這份聲明中應包含該商標在商業活動中使用的內容，并說明第一次使用的時間等。

經過審查，如果商標使用的聲明被接受，該商標就會被注冊，USPTO也將簽發注冊證。

如果在規定的時間內沒有提交商標使用的聲明，除非能證明是無意的，將會導致商標申請的放棄。在這種情況下，商標注冊當然是不能取得的。

在這種申請聯邦商標注冊的方式中，提出申請商標注冊時并不要求商標實際使用，但商標注冊的最終取得，仍依賴于商標在商業活動中使用的事實，只有在證實商標實際使用，商標意圖使用申請人才能夠最終取得商標注冊證。

商標真誠使用意圖是主觀目的層面的判斷，同樣美國商標意圖使用申請也涉及對主觀目的的判斷。

主觀層面的判斷是內在的、難以察覺的，從實踐操作來看，主觀狀態的判斷遠比客觀指標判斷來得困難，因此對主觀層面的判斷常常需要將其客觀化，以相應的具體指標來衡量，因此必須依賴一定的外在表征。

美國經過其制度安排和長期的案例探索，對商標意圖使用的判斷有較為全面的判斷和充分的考量。

USPTO要求商標意圖使用申請人提交商標意圖申請的聲明以證明其具有商標的使用意圖

一般來說，申請人提交的聲明中要求表明該商標允許在商業中使用；

申請人具有在商業中真誠使用該標識的意圖；

在申請中提到的事實都是準確的；

沒有人對該標識或相類似的標識享有在先權利可能造成混淆、錯誤或欺騙的。

并且該聲明并不要求一次性提交完成，而是允許根據實際情況的變化補充提交的。

對于其證明申請人具有商標使用意圖需要是真誠使用意圖（bona fide intention），這種意圖是確切并且十分具體的，而不是抽象的意圖。

這種具體的使用意圖與實際使用緊密相關，具體的使用意圖要求提供更加具有客觀性的證據加以證明，即必要的商標使用意圖應當是能夠被客觀要件衡量的，這個標準必須是明確的，能夠通過客觀證據展示的，而不是一種單純的主觀上的觀念。

對于商標真誠使用意圖的判斷標準的內容并不是固定的，申請人提交的使用商標意圖的計劃越具體、實在，則法院或者商標審查機構就越有可能認定申請人具有真誠使用意圖。

在美國商標意圖使用申請過程中，有一些主要考量的因素，這些因素對USPTO判斷申請人是否具有真誠使用意圖有重要的作用。

首先，如申請人能夠證明商標使用的商品或服務具體存在，則越有可能被認定具有真誠使用意圖。

在意圖使用申請中，他人可以通過主張申請人沒有任何文件證明其有使用標識在某商品或服務上而提出異議。

其次，如申請人能夠證明其具有生產商品或服務的能力，USPTO則更有可能批準該意圖使用申請。

再次，注冊申請人一次性申請標識的數量也是考慮的因素。

另外，如申請人意圖使用申請注冊曾被拒絕，其再次以此標識進行意圖使用申請，USPTO更有可能駁回該意圖使用申請。

（二）美國意圖使用申請對我國的借鑒

在第4次修改《商標法》之后，我國知識產權局為新《商標法》修法的落實制定了《規定》并已公開征求意見，《規定》中與真誠使用意圖關聯系最大的是第3條。

根據《規定(公開征求意見稿)》第3條，非正常申請商標注冊行為包括了攀附他人商譽、搶注他人有一定影響的商標、損害他人在先權利的搶注、重復申請、短時間大量申請、缺乏真實使用意圖以及商標代理機構的非正常申請注冊等違反誠實信用原則的行為。

通過類型化非正常申請行為為商標局判斷非正常申請行為提供指引。

但這種判斷實際上仍然是事后判斷，只有出現了攀附他人商譽、搶注他人有影響的商標的行為，才能援引該條的內容進行規制，而新修法第4條的規定是在申請注冊階段的規定，是在取得商標的過程中的判斷，《規定》將非正常申請行為進行列舉，通過事后行為的判斷，并不能實現第4條規定的目的。

另外《規定》將缺乏真實使用意圖的行為與其他商標非正常申請行為置于并列的地位，也就是說，無真誠使用意圖申請商標的行為只是商標非正常申請的一種情形。

其他商標非正常申請行為，例如搶注他人有一定影響的商標，可能是以使用為目的，也可能不以使用為目的。

《規定》第3條對于新修《商標法》第4條新增的真誠使用意圖要求的判斷并沒有實際的幫助。

美國聯邦商標取得制度分為基于商標使用的申請注冊和基于商標意圖使用的申請注冊，美國聯邦商標取得制度是典型的商標使用取得制度。

基于商標使用的申請注冊以商標實際使用為前提，無實際使用則不會取得商標注冊證，屬于商標使用取得制度的體現；

基于商標意圖使用的申請注冊，要求商標申請人提交書面申請，并在通過審查后頒發核準通知，在申請人證明其實際使用之后核準頒發商標注冊證，這也體現了商標使用取得，申請人雖然可以通過證明其具有使用意圖進行商標注冊申請，但并不能取得商標注冊證，只有在證明實際使用之后才能取得商標注冊證。

我國實際情況與美國有所不同。我國在第4次修改之后雖然在第4條加入了真誠使用意圖，但仍然是通過商標申請注冊取得商標權，因此我國在商標申請注冊過程中，申請注冊人在提交商標申請文件后，如無違法事由，應當取得商標專有權。

但美國意圖使用申請過程中提交書面聲明證明其具有商標使用意圖的方式是可取的，我國可以借鑒美國對商標使用意圖的程度要求，即要求商標申請注冊人證明其商標使用意圖是準確的、能夠為客觀證據所證明的，而非抽象的主觀的使用意思。

對于具體的判斷標準，USPTO判斷的各因素對我國仍然具有一定的借鑒意義。

美國是判例法國家，判例中產生的真誠使用意圖判斷標準具有法律效力，這種判斷標準是可以不斷完善的。

但我國是成文法國家，案例中確定的標準不具有法律效力，不能通過案例即時補充真誠使用意圖的具體判斷標準，只有通過立法程序制定司法解釋或者行政法規的形式賦予法律效力。

但美國商標意圖使用申請從1988年制定以來經過長時間的發展和完善，已經有比較確定的判斷標準，以及主要的判斷因素總結，我國可以予以借鑒。

正如《規定》第3條對非正常申請行為進行的類型化列舉一樣，我國可以借鑒美國商標意圖使用中“真誠使用意圖”的判斷標準。

從商標申請注冊人來說，商標注冊申請人應當提交書面聲明，證明注冊的標識有相對應的商品或服務存在的可能、申請人具有生產商品或提供服務的能力；

從商標局的角度來說，商標局有權依據合理懷疑駁回商標申請人的申請，例如商標申請人一次性提交大量商標、申請的標識曾經因無真誠使用意圖而被駁回過，則商標局可以以此為理由認定其不具有真誠使用意圖。

另外由于我國是成文法國家，而美國是判例法國家，其真誠使用意圖的判斷標準可以隨時通過判例進行完善，因此我國在對“真誠使用意圖”的判斷標準進行列舉時，應當設置開放模式，增加兜底條款。

四、結語

《商標法》第4次修改重在規范商標的注冊申請行為，除第4條的修改之外，第四次修改還對商標代理機構責任以及侵權懲罰性賠償等作出修改，進一步優化營商環境，遏制商標惡意注冊，加大商標專用權保護力度。本文主要對第4條中新增的“不以使用為目的”和“惡意注冊”的趨勢進行解讀。

第4條的修改將商標真誠使用意圖納入商標注冊取得的考量因素中，與美國的商標意圖使用申請有一定的相似性，也有不同。

通過詳細介紹美國商標意圖使用申請制度，分析能夠為我國目前所借鑒的規定，為判斷商標真誠使用意圖提供更好的指引。